网络刷单是违法还是犯罪，需要区别来看—网络犯罪黑灰产研究(八)

作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护

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网络刷单的行为有刑事犯罪，也有行政违法，我们今天主要讨论刷单涉嫌刑事犯罪做无罪处理的情况，以及在不起诉的情况下，从行政违法上如何处理？

我们先来看看既不构成犯罪也不构成违法的情况。

刷单比较常见的是在网上找兼职，提供二维码，办理银行卡等模式在各大网购平台刷单返利。当你把钱刷到某个指定的平台时，对方以账号输错、时间超时，要联单、三联单、支付错误和冲单激活等理由,让其继续支付才能返利为由进行诈骗或者从事其他的犯罪活动。那么对于这种情形，这类人是受害者，刷单的人是不构成犯罪的。

接下来我们看涉嫌刑事犯罪，但是检察院做无罪处理的情形。

“共同骗别人”的一种形式，是办理银行卡、提供四件套、二维码、开发软件等给别人刷单，那么这一类人是否构成犯罪还需要查明给对方时，是否明知对方涉嫌犯罪。

举个案例：如果在出租的时候明知对方是电信网络诈骗的，还出租账户给别人使用，那么可能构成诈骗罪等罪的共犯，在里面系从犯的地位，也有可能构成帮助信息网络活动犯罪，最终量刑还是要结合行为人获利的金额与流水进行综合认定的。

实务中对于获利较少，资金流水（没有达到30万）不多的，即使主观上明知别人涉嫌违法犯罪，达不到刑事立案的标准，实务中也不做犯罪处理。

从资金流水上看：黄某某与陈某甲就是典型资金流水未达到30万不起诉的案例：

“（西区检刑不诉[2020]235号）朱某某以淘宝刷单、刷流水为由收购了两张黄某某以自己名义办理的银行卡,并支付了13000元给黄某某，黄某某涉嫌诈骗罪被刑事拘留,以涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪批准逮捕,后检察院认为黄某某名下银行账户资金流水未达二十万元…决定不起诉。”

“（榆检一部刑不诉[2020]19号）现有证据陈某甲的作用为对微商城进行过短暂的管理,因其在微商城成立之前,陈某甲在淘宝店还进行过刷单推广,故其在成立微商城初期是为了推广业务还是诈骗,其主观明知证据欠缺;陈某甲让陈某乙所使用其银行卡,经侦查,涉案金额为199258元,也未达到帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。不符合起诉条件”

而叶某某组织、领导传销活动案是一起典型的主观不明知的案例：“叶某某作为公司技术部工作并担任负责人,负责福天下公司网站前期设计、搭建、运营和后期维护工作,其开发的软件被大区经理、区域经理、业务员在利用平台漏洞进行虚假刷单、交易赚取福分,其开发的软件升级后，主要变化是五万元以下交易免审核、秒通过,为给福天下平台上的虚假交易、刷单大开绿灯。检察院认为对于叶某某主观上是否明知是传销组织犯罪而继续提供技术支持证据存疑不能认定,不符合起诉条件。（白检一部刑不诉[2020]9号）”

实务中，对于“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定，不能仅凭行为人的供述认定，应当结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、交易方式等证据情况进行综合认定。也就是说仅凭被告人/犯罪嫌疑人的口供不能定罪，既孤证是不能定案。

另外，实务中对于从事辅助性工作的人员以及其他层级较低的人员，直接获利(包括工资、奖金、提成等)金额较小且能积极清退的，一般是不作犯罪论处；主观上不确切明知电信网络诈骗行为的从事辅助性工作的人员不作犯罪论处。

潘某某诈骗案就是一起仅从事辅助性，从而不起诉的案例：“潘某某冒充58同城招聘人员,拨打电话称是招聘刷单的工作人员,让被害人加QQ好友,给被害人发了视频教程,然后发了一个语言通话,教被害人一步一步操作,给被害人发了一个网址链接,说点击这个网址链接之后就可以按步骤操作,被害人按照步骤操作支付宝里的钱就被划走了的行为。检察院以潘某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为,构成诈骗罪,但在共同犯罪中起次要作用,系从犯,犯罪情节轻微,在案发后主动投案如实供述所犯罪行,属自首,自愿认罪认罚。给被害人赔偿。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。故对潘某某不起诉。（扶检一部刑不诉[2020]42号）”

另外，刷单的这种模式，仅凭个人是无法完成的，那么这里就会配套的有企业的责任，这些企业提供的是技术支持服务，如：商品上架、开发软件、支付结算等等中立的帮助行为。一旦个人涉嫌犯罪，那么企业也会受到相应的调查，除了涉案人员的口供、证人证言以外，作为企业就需要用双方签订了《服务协议》等客观证据来佐证对他人的犯罪行为是不知情的，从而避免被追究刑事责任。

当然在不知道别人是用来违法犯罪的，本身不够成犯罪，但是可能涉嫌违法。

最常见是是通过刷好评，刷销量提高自己的信誉度，还有一种是雇佣别人给别的店铺刷差评使其他店铺的信誉度下降等虚假交易行为欺诈消费者。那么对于这两种欺诈消费者的行为，属于行政违法，实务中一般不作为刑事犯罪处理。相关的行政部门会根据《反不正当竞争法》、《网络交易管理办法》和《电子商务法》工商管理部门会对相关违反经营者进行询问、调查，查封扣押与涉嫌违法行为有关的财物、银行账户，并且进行警告、责令改正和处以行政处罚罚款。

以天台县市场监督管理局、天台县瑞翔汽车用品有限公司为例：“被执行人瑞翔公司于2017年4月份期间,在其天猫网店瑞翔汽车用品专营店销售商品时,利用刷单的方式进行虚假交易,提高其网店商业信誉,该行为违反了《网络交易管理办法》第十九条第(四)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第九条第一款的规定。为此,申请执行人天台县市场监督管理局于2018年11月9日作出天市监处字【2018】49号行政处罚决定,决定对瑞翔公司处以20000元罚款。同时告知应在收到该行政处罚决定书之日起十五日内,到天台县市场监督管理局稽查分局领取《非税收入一般缴款书》并缴纳上述罚款,逾期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。（（2019）浙1023行审28号）”

综上，对于刷单涉嫌犯罪的案件，辩护过程中，律师可以从IP地址入手，对应现实中的地址及真实身份信息以佐证是否是当事人本人；律师可以从网络社交工具入手， 微信、QQ的账号登录信息和聊天记录等证据佐证当事人对于犯罪是否知情；从银行账号、支付宝第三方支付入手，查看开户信息及资金流向佐证当事人获利较少，资金流水较小，不构成犯罪或者情节较轻可做不起诉处理的辩护。