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【建设工程】某住宅总承包工程工期争议索赔仲裁案例

一、本案内容简介

(一)项目简介。

2002年3月20日，中国某建筑工程公司S分公司(以下简称“申请人”)与香港某房地产公司国内分公司(以下简称“被申请人”)签订了《中国S市S区HH住宅开发第四期总承包项目合同文件》(以下简称“总承包项目文件”)，申请人承担了HH住宅开发第四期总承包项目的施工。

合同金额约定为人民币12984万元。合同期限为400天。

2002年2月9日，S市xxx建筑师事务所(以下简称“建筑师”)向申请人发出正式开工指令，其中指定2002年2月21日为总承包工程开工日期。

2002年4月28日，申请人进入施工现场。2003年11月20日，工程通过竣工验收，交付被申请人使用。

2004年1月15日和2004年10月20日，建筑师两次正式批准项目延期天数，共计158天。2004年3月22日，建筑师出具《工程竣工证书》号文件，证明总承包工程按照合同约定和建筑师的指示于2003年12月5日竣工，自2003年12月6日起进入保修期。

2002年6月至2004年1月，被申请人分两期共向申请人支付了人民币12622万元。然而，被告此后没有再支付任何款项。申请人表示，在扣除一次性支付的相关费用后，被申请人仍拖欠工程款1712万元，造成利息损失643万元(包括保留金及未支付工程款余额的利息)。

2006年12月26日，被申请人聘请估算师对涉案项目进行结算，确认涉案项目最终结算金额为人民币14278万元。根据合同条件附件的约定，工程保留金为竣工结算合同价的5%，即人民币717万元。

(2)争议内容简介。

1、申请人的仲裁请求。

(1)判令被申请人向申请人支付工程款1712万元及利息643万元；

(2)判令被申请人赔偿申请人因工期延误造成的窝工损失200万元。

(3)本案仲裁费用由被申请人承担；

(4)判令被申请人赔偿申请人因仲裁发生的律师费100万元。

2.被申请人的反诉。

(1)请求裁定确认被申请人有权从应付给申请人的工程款中扣除迟延违约金1758万元。

(二)裁定请求。申请人在扣除应付工程款后，向被申请人支付剩余的延期违约金119万元；

(3)本案反诉仲裁费用由申请人承担。

3.备案和仲裁程序简介。

(1)2010年，申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会(以下简称“中国国际经济贸易仲裁委员会”)提出仲裁申请，并于2010年7月20日提交仲裁申请书及证据材料。2010年9月1日，被申请人向华南分会秘书处提交了答辩状、反诉申请及证据材料。

申请人指定C先生，被申请人指定W先生为裁判，交易会主任指定H先生为首席仲裁员。上述三名仲裁员于2010年8月19日组成仲裁庭审理本案。本案仲裁程序以中国国际经济贸易仲裁委员会自2005年5月1日起实施的《仲裁规则》为准。

p style=”font-size:15px;”>(2)为查清本案相关事实，仲裁庭于2010年10月11日向双方当事人发出书面问题单，要求双方在2010年10月20日前进行书面答复。

(3)2010年11月3日、仲裁庭在深圳进行了开庭审理，申请人委托代理人和被申请人委托代理人均到庭参加了庭审程序。庭审中，双方当事人各自陈述了本案案情、发表了意见，出示和质证了相关证据，并进行了辩论。仲裁庭进行了询问和调查。开庭后，经双方当事人同意，在仲裁庭主持下进行了调解，申请人也提出了和解方案，但被申请人未同意。经征得双方当事人同意，本案于2010年12月2日在仲裁庭的主持下再次进行了调解，但最终因双方意见不一致，未能达成和解。仲裁庭于2010年12月18日对本案做出裁决。

二、本案双方争议的关键问题和仲裁庭裁决意见

工期和工期延期问题的争议影响到双方各个主要争议点的工期和工期延期的相关问题进行了分析和裁决。

(一)开工日期和竣工日期的认定问题

1.申请人的观点

(1)开工日期

开工日期应为2002年4月28日。依据是：

1)被申请人获得涉案工程的“建筑工程施工许可证”时间为2002年4月28日。根据建筑法》第七条规定“建筑工程开工前、建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。原建设部《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款”。可见，“建筑工程施工许可证是法定的进行施工的许可证书，未获得不能进行施工。

2)涉案工程的“单位工程开工报告”中监理单位批准的开工时间为2002年4月28日。

3)被申请人虽向申请人发出了“开工指令”且定于2002年2月21日开工，但实际未获得政府许可，不具备开工条件，申请人无法实际进行施工。

2)竣工日期

竣工日期应为2003年11月19日。依据是:

1)涉案工程“建筑工程竣工验收报告”明确记载竣工日期为2003年11月19日。《S市施工监理规程》第25.3.1条规定“工程的竣工日是承包人按照25.1的规定通过竣工初步验收并整改完毕后最后一次向监理工程师提交竣工验收申请报告的日期。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。“建筑工程竣工验收报告”系被申请人认可工程通过竣工验收的正式资料，也是《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》中规定的工程验收合格的证明材料。

2)《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条规定建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称“备案机关”)备案”。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》的规定，“竣工验收备案”只是主管单位对建设工程质量监督的一种行政管理手段，是对工程竣工验收的事后监督，不是事中监督。竣工验收备案时间不应作为工程竣工验收时间，而应以实际竣工验收时间为准。

3)无论建筑师是否发出被申请人所称的《工程竣工证书》，其认定的工程竣工时间也应以事实为依据，否则其认定的竣工时间也应是无效的。

(3)工期

工程实际施工期间为571天(2002年4月28日～2003年11月19日)，比合同中约定的400天工期延长了171天。

2.被申请人的观点

(1)开工日期

2002年2月9日，建筑师向申请人发出正式开工指令，定于2002年2月21日为总承包工程开工日期。

据此，被申请人认为，应当自建筑师正式开工指令中确定的2002年2月21日起算。

(2)竣工日期

2004年3月2日，建筑师发出《工程竣工证书》，证明总承包工程已于2003年12月5日按合同和建筑师指示竣工，并自2003年12月6日起进入质保期。

据此，被申请人认为，实际竣工日期为建筑师在其发出的《工程竣工证书》中指明的日期，即2003年12月5日，而非申请人在其仲裁申请书中主张的工程竣工验收日期2003年11月20日

(3)工期

工程实际施工期间为653天(2002年2月21日～2003年12月5日)，比合同中约定的400天工期延长了253天。申请人提出的实际工期为571天的主张不符合合同约定。

3.仲裁庭的意见

(1)开工日期

根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”根据中华人民共和国原建设部《建设工程施工许可管理办法》第三条规定:“本办法规定必须申请领取施工许可证的建设工程未取得施工许可证的，一律不得开工”。建设监理单位2002年5月11日出具的《单位工程开工报告》中注明了总承包工程的开工日期为:2002年4月28日。

根据上述法律法规和监理单位的开工报告，仲裁庭确认，开工日期应该是领取了施工许可证的日期，即202年4月28日。

(2)竣工日期

根据《建筑法》第六十一条:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院(以下简称“高法”)关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第十四条:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:

1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

2)承包人已经提交工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

综上，仲裁庭认为:竣工日期应为《S市建筑工程竣工验收报告》中标明的竣工日期，即2003年11月19日。

(3)工期

综上所述，仲裁庭认为:总承包工程的开工日期为2002年4月28日，竣工日期为2003年11月19日，总承包工程的实际工期应为571天。

(二)工期延期问题

(1)204年10月20日，地产公司聘请的建筑师S市某建筑师事务所出具的“关于延期申请评估事宣(二)”确认顺延工期158天。

(2)建筑师唐某单项确认的顺延工期共108天。上述合计，建筑师确认顺延工期266天。

2.被申请人的观点

2004年1月15日，建筑师正式批核工程延期123天。2004年10月20日，建筑师又正式批核新增工程延期36天，合计总评估批核的工程延期天数为158天。建筑师唐某在申请人提交的延期申请函(共计108天工程延期)上草签的意见仅为非正式的内部工作草稿，并非建筑师事务所对工期顺延的正式确认，不应构成对工期顺延的批核及确认。

被申请人对此不予认可。理由如下：

(1)建筑师事务所出具的建筑师正式批核指令是以其单位信笺打印，并由建筑师签字后正式发送给申请人，同时抄送被申请人、×x×(估算师)中国公司(以下称估算师)等，并在其后附有《延期申请评估表》。

(2)建筑师唐某仅在申请人提交的延期申请函上草签意见，且在签名前加上“CA以区别于建筑师事务所出具的建筑师正式批核指令上的签字格式区别。此外，该5页草签意见也没有像建筑师事务所出具的建筑师正式批核指令那样抄送相关各方，也没有在其后附有《延期申请评估表》。

(3)建筑师唐某本人出具的经过公证的《声明书》中明确澄清:“附件一内本人手写批注的内容仅为非正式的批核草稿，其中拟批核的天数并未最终确定，仅供施工单位与建设单位双方就工期顺延问题再次进行协商时参考。上述手签批注尚未完成建筑师事务所出具正式建筑师指令的有关程序，并非正式的建筑师批核指令，不应构成对总承包工程工期延误的批核及确认。所有工期延误的批核应以相关合同为原则而确定，以建筑师事务所出具的建筑师正式批核指令为准。”

(4)申请人于2006年7月7日向被申请人提出“建筑师事务所已就我司提供的延期申请资料最终评审303天”，被申请人从未见过该文件，并随即向建筑师事务所查询，该所建筑师刘某即以正式函件回复澄清：

“函中横线所示业主委托顾问已经对总包延期申请资料‘最终评审303天’的提法并不确实。经查该评审仅为业主、顾问等相关多方在工程延期评审过程中的讨论草稿，尚未得到确认，现予以澄清。经复核，迄今业主、顾问共同评审已确认的工程延期为158天，特此记录。”

3.仲裁庭的意见

根据涉案双方提交的资料，可以看出，当时确有一些干扰施工进度的外界因素，申请人也提交了工期延期的申请，建筑师唐某也在申请人提出的申请报告上签署了同意工期延期的意见。这五份证据是真实的。

但根据双方对问题的回答以及申请人提交的证据，签字人建筑师唐某在《声明书》中的澄清，这五份证据不是建筑师事务所正式批准的工期延期证明，不根据这五份证据认定建筑师事务所正式批复了108天的工期延期。建筑师事务所正式批准的工期延期为158天。

三、申请人的仲裁请求及仲裁庭表决意见

(一)申请人第一条仲裁请求

裁令被申请人向申请人支付工程款人民币1712万元及利息人民币643万元。

1.关于支付工程款人民币1712万元的请求

(1)申请人观点

请求裁令被申请人向申请人支付工程款人民币1712万元。

申请人认为，2006年12月26日，被申请人为涉案工程聘请的估算师出具《总承包工程最终结算账目表》，确认涉案工程的最终结算金额为人民币14278万元。申请人认为被申请人扣减人民币56万元的维修费没有依据，认为最终结算金额实际应为人民币14334万元。根据《总承包工程合同文件》之《合同条件》附录的约定，工程保留金应为人民币717万元。2002年6月至2004年1月，被申请人分2笔向申请人总共支付工程款人民币1262万元。但此后被申请人未再支付任何款项，至今尚拖欠申请人工程款人民币1712万元。申请人于2010年10月15日在对仲裁庭问题单的书面答复中，对扣除工程缺陷维修费人民币73万元和定额检测费人民币1万元予以确认，即认可被申请人未付的工程款余额为人民币1638万元。

(2)被申请人的观点

1)经过双方当事人的核对和协商工作，最终于2008年4月25日双方确认总承包工程最终结算账目金额为人民币14334万元。

2)应该以双方确认的总承包工程最终结算账目金额减去被申请人已经支付的工程款人民币12622万元，再减去申请人同意并确认应当扣除的工程缺陷维修费用人民币73万元(截止至2008年2月29日)和定额检测费人民币1万元，被申请人尚未支付的工程款数额为人民币1638万元，而非申请人在其《仲裁申请书》中主张的数额人民币1712万元。

3)被申请人认为其有权从根据合同应付或届期应付与承包人的金额内扣除拖期违约赔偿金的金额远高于申申请人主张的工程款欠款(见本案例后一部分)，因此，申请人关于工程款本金的请求不能成立。

(3)仲裁庭的裁决意见

1)涉案双方均确认，总承包工程的最终结算金额为人民币14334万元。

2)涉案双方均确认，总承包工程的结算费用，被申请人已向申请人支付人民币12622万元

3)涉案双方均确认，总承包工程最终结算金额人民币14334万元中应扣除:

①雇主另雇其他单位维修缺陷之费用人民币73万元;

②雇主代缴之定额检測费用人民币1万元。

4)仲裁庭根据以上情况确认，被申请人应向申请人支付至今尚拖欠的总承包工程的结算款人民币1638万元。

2.关于支付工程款利息人民币643万元的请求

(1)申请人的观点

申请人认为被申请人应支付工程款利息人民币643万元，计算方法如下:

1)保留金人民币717万元的一半人民币358万元的利息自工之日即2003年1月20日起计算;

2)保留金的一半人民币358万元的利息自竣工两年即2005年11月20日起计算

3)工程余款的利息自竣工一年即2004年11月20日起计算。

以上均暂计算至2010年7月31日，应计至付清之日止。

(2)被申请人的观点

利息的计算不应从申请人主张的竣工验收之日起算，而应自双方基本确定总包工程最终结算金额的2008年4月25日起算，因为最终结算迟延的责任不应由被申请人承担。

(3)仲裁庭的意见

1)相关合同条款

根据相关合同条款《总承包工程合同文件》之《合同条件》中第30条(4)(b)约定:在发出“实际竣工证书”时，建筑师或建设单位应发出一份为数相等于保留金总额一半的证书，而承包人向建设单位出示任何该证书后，应在本合同条件附录中所指明的“承兑证书期”内获支付上述款项。

第30条(4)(c)约定:在合同条件附录中所指明的缺陷保修期届满后或在发出缺陷修复竣工证书时，取其较迟者，建筑师或建设单位应发出一份为数相等于保留金余额的证书，而承包人向建设单位出示任何该证书后，应在本合同条件附录中所指明的“承兑证书期”内获支付上述余额。

本合同条件附录中约定:“承兑证书期”为14天。

第30条(6)约定:在尽快时间内，惟应在根据本合同条件附录中所指定的缺修期届满三个月内、或在根据本合同条件第15条缺陷修复竣工后三个月内或当建筑师收到根据本条第(5)款(b)项所提及的文件后三个月内，取其最后日期，建筑师或建没单位应发出最终证书。最终证书应注明:(a)先前已被证实的所有款项的总和，及(b)依照本合同条件所需调整后的承包金额。

而两项金额间的差额(如有时)应明确地在该证书中按其情况作为应由建设单位付予承包人或由承包人付予建设单位的余额显示。该项余额，于根据本合同授权扣除的款项后，应在承包人向建设单位出示最终证书后十四天内作为一项欠款由建设单位支付给承包人，或按其情况应在建筑师或建设单位发出最终证书后十四天内作为一项欠款由承包人支付给建设单位。

2)承包人欠款利息计算起始日期

根据《总承包工程合同文件》之《合同条件》中第30条(4)(b)、(c)，仲裁庭认为，承包人欠款利息计算起始日期应为:

①保留金人民币717万元的一半358万元应自竣工之日后14天的次日，即2003年12月4日起计算(按五年以上贷款利率计算)

②保留金的另一半358万元应自竣工两年后14天的次日，即2005年12月4日起计算(按五年以上贷款利率计算)

③根据《总承包工程合同文件》之《合同条件》中第30条(6)以及上述的双方来往信函可以确定:应支付的最终金额中未支付的部分欠款的利息的计算日期应自2008年4月25日之后的14天的次日，即2008年5月10日起计算。(按两年贷款利率计算)

3)欠款利息计算的截止日期及应支付的利息款额

关于被申请人欠款利息的计算数额，暂计至2010年12月18日，即应由被申请人向申请人支付拖欠款项利息人民币387万元。被申请人还应向申请人支付由2010年12月19日至全部应支付工程款款项付清之日的利息。

（二）申请人第二条仲裁请求

裁令被申请人向申请人赔偿因工期延误造成的窝工损失人民币200万元。

1.申请人观点

由于非申请人的原因引起工期延误，给申请人造成了巨额经济损失。仅设备、管理人员工资、周转材料停工窝工一项，申请人受到的损失就达人民币470万元，本次仲裁申请人只请求人民币200万元。

2.被申请人观点

申请人仅在其《仲裁申请书》中提出了要求被申请人赔偿窝工损失的请求，但没有提供任何证据，也没有解释其所谓的窝工损失是如何计算出来的。被申请人认为，申请人的该项请求没有任何事实依据或者法律依据，理应予以驳回。

3.仲裁庭裁决意见

仲裁庭已裁定(见上文)总承包工程开工日期应为2002年4月28日，竣工日期应为2003年1月19日，实际工期应为571天，工程实际延长了171天(包括拖期13天)。经查阅建筑师事务所批准的158天延期的《延期申请评估表》，可以看出，158天延期中，既包括大量变更(而变更是应该由建设单位根据《合同条件》第23、24条给予费用补偿的)，也包含一些不属于变更的其他原因的停工，对申请人也会造成一些窝工损失。另外，建筑师唐某签署同意的108天的延长工期，虽未经建筑师事务所正式发函批准顺延，但考虑到申请人所申请的一些延期理由是实际存在的，也会造成一定的窝工损失。据此，仲裁庭经合议商定，由被申请人给予申请人窝工损失费共人民币20万元。

(三)申请人第三条仲裁请求

1.申请人观点

本案的仲裁费用由被申请人承担。

2.仲裁庭裁决意见

本案所有仲裁费以及因审理本案而发生的仲裁员实际开支费用，根据《仲裁规则》第四十六条的规定，考虑到申请人的仲裁请求以及被申请人的仲裁反请求获得支持的情况，仲裁庭裁定，由申请人承担30％，被申请人承担70％。

(四)申请人第四条仲裁请求

1.申请人观点

裁令被申请人补偿申请人因仲裁本案需支出的律师费人民币100万元。

2.仲裁庭裁决意见

经仲裁庭合议，由被申请人向申请人支付申请人的律师费用人民币50万元整。

四、被申请人的反请求及仲裁庭裁决意见

(一)被申请人第一条反请求

1.被申请人观点

请求裁决确认被申请人有权在应付申请人的工程款中扣除申请人应当承担的拖期违约赔偿金人民币1757万元。

2.申请人观点

工程总工期为571天，减去266天顺延工期、申请人实际施工时间为305天。申请人不存在拖延工期的事实。被申请人长期以来要求申请人承担95天的拖期违约赔偿金没有事实依据。

3.仲裁庭裁决意见

根据仲裁庭核算后得出，实际的总工期为571天，也就是说，比原定工期拖延了171天。但根据双方提交的材料，建筑师事务所正式批准的顺延工期为158天，因此可以认定，申请人一方拖延的工期为13天。

根据《总承包工程合同文件》之《合同条件》第22条以及附录的规定，拖期违约赔偿金按每天人民币18.5万元计算

据此，被申请人的第一项反请求，即请求确认申请人承担的拖期违约赔偿金人民币1757万元，不能得到仲裁庭的全部支持。

仲裁庭裁定，由申请人向被申请人支付13天的拖期违约赔赔偿金，共计人民币240万元。

（二）被申请人第二条反请求

1.被申请人观点

请求裁决申请人向被申请人支付扣减应付工程款后剩余的拖期违约赔偿金人民币119万元

2.仲裁庭裁决意见

驳回被申请人的第二项反请求。

（三）被申请人第三条反请求

1、被申请人观点

本案反请求的裁费用由申请人承担。

2.仲裁庭裁决意见

本案所有仲裁费以及因审理本案而发生的仲裁员实际开支费用，根据《仲裁规则》第四十六条的规定，考虑到申请人的仲裁请求以及被申请人的仲裁反请求获得支持的情况，仲裁庭裁定，由申请人承担30％，被申请人承担70％。

五、分析评论

(一)工期

1.开工日期

(1)本项目合同文件对“开工日期”＂的约定以及在项目实施过程中的有关约定十分混乱。如，《总承包工程合同文件》中有关开工日期就有三个约定:

1)“中标协议书”第三条合同工期约定:“由建筑师发出开工指令的当天开始计算合同工期”

2)“总承包工程合同条件”第21条约定:“在本合同条件附录中指明的进占工程现场日期为本工程的开工日期”。

3)在附录中的约定:建设单位发出开工指令后七天内。

如果按照合同文件的优先顺序，应该是上述的“中标协议书”第三条的约定优先但实际上，发包人在《仲裁答辩书》中认为，开工日期是建筑师向承包人发出正式开工指令函中规定的日期(发出开工指令后的第12天)，和他们自己准备的合同文件也不一致。

以上这些不一致的约定必将引发合同双方的争议。

(2)我国发改委等九部委编制的《标准施工招标文件》(2007年版)中第11.1.1款“开工”中规定:“监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。

(3)FIDC(国际咨询工程师联合会)合同条件的不同版本中，对开工日期规规定的变化也很值得我们研究、思考和借鉴。

1)FIDIC《土木工程施工合同条件》(1987年第4版)第41.1款中规定:“承包人在接到工程师有关开工的通知后，应在合理可能的情况下尽快开工。该通知应在中标函发日期之后，于投标书附件中规定的期限内发出。

而在“定义”中，“开工日期”指承包人接到工程师根据第41条发出开工通知书的日期。

2)FIDC《施工合同条件》(1999年第1版)，第8.1款规定:“工程师应至少提前7天向承包人通知开工日期。除非专用条件中另有说明，开工日期应在承包人收到中标函后42天内。

3)FIDIC《施工合同条件》“2010年多边银行协调版”修改为:除非合同专用条件另有规定，开工日期的确定必须满足下列三个条件:满足下列全部前提条件；在工程师的通知中记录了双方对满足下列全部前提条件的认可；并且是承包人收到工程师开工指示的日期。

(a)双方签订了合同协议书，并且如果需要，该合同已获得该国相关部门的审批；

(b)业主按照24款[业主的资金安排]的规定，向承包人出示了其资金安排的合理证据；

(c)除非合同数据中另有规定，业主将可用的通往现场的通道和现场占用的许可以及1.13款(a)中作为开工所需的各类许可证移交给承包人；

(d)按照14.2款，承包人收到了业主的预付款并向业主提供了预付款保函；

如果在收到中标函后的180天内，承包人仍然没有收到工程师的开工指示，则承包人根据16.2款「承包人提出终止]有权终止合同。

对开工日期的分析和评论：

由于从开工日期起即开始计算工期，所以开工日期是一个非常重要的日期。在开工时，往往觉得工期还很长，所以时间观念不是特别强烈，但在施工过程中，常常由于各种原因影响工程进度，造成工期延误，所以合同双方均应十分重视开工日期的确定。

我们从 FIDIC的几个版本说起。

1987年第四版有关开工日期的规定是不太合理的，因为在签订合同协议之后，承包人接到工程师发出开工通知书的日期即为开工日期，这样完全不能保证承包人开工准备工作的时间。笔者曾就这一点去函 FIDIC并与 FIDIC的有关专家进行过讨论，他们的回答是:工程师应该在充分考虑到业主和承包人的情况之后再发出开工指令。这个回答的理念是正确的，但又有些理想化，因为实际上，工程师一般只会了解和考虑到业主是否做好了开工准备(如征地、拆迁等)，而多半不会去询问承包人是否做好开工准备工作，这就对双方不公平。

FIDIC“新红皮书”1999版对开工日期的规定做了一些改进。

在多边银行(世界银行、亚洲开发行等九家金融机构)决定采用 FIDIC“新红皮书”时，有关专家对1999版合同条件又做了多处改动。并分别于2005年、2006年、2010年出版了“多边银行协调版(MDBs)”一、二、三版，在其中对开工日期做了很好地修改和完善，充分地保证了双方的权益，特别是承包人的权益。由此可见，国际组织也是非常重视如何确定开工日期的。我国九部委《标准施工招标文件》(2007版)中关于开工日期的规定中提到“监理人在发出开工通知前应获得发包人同意”，这样的规定是不全面的，宜改为“监理人在发出开工通知前应获得发包人和承包人的同意”。因为承包人的开工准备工作量也是很大的，监理人也应该听取承包人的意见。这也是上文中 FIDIC专家对笔者提问的回答的理念。

总之，如果合同双方在合同文件中对如何确定开工日期有明确的约定，而双方之间也没有异议时，则应遵照合同文件中的约定。

如果有不同意见而政府法律法规文件中对此有明确的规定时，则按法律法规文件中的规定执行，如本案的裁决则是根据建筑法和建设部的有关法规来确定开工日期的。

2.竣工日期

(1)本案《合同条件》中约定了“建筑师发出实际竣工证书视为工程竣工”。发包人认为应按该约定确定竣工日期。建筑师也在2004年3月22日向承包人发出了实际竣工证书，内中写明了2003年12月5日为竣工日期。

而申请人认为应以竣工验收合格的日期作为竣工日期。双方对竣工日期的约定出现了分歧。

高法的司法解释中指出:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，而建设工程已工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。仲裁庭参照上述司法解释裁定了实际竣工日期的争议。

(2)在国际上，如果项目所在国没有特殊的法律规定，一般均按合同条件中约定的方法确定竣工日期。

如 IFIDIC《施工合同条件》(1999年第1版)，在第9.1款中规定:承包人在根据41款承包人的一般义务规定提交各种文件后，应按照本条和7.4【检验】的要求进行竣工检验…通过竣工检验后，承包人应尽快向工程师提交正式的检验报告。

在10.1款中规定:当工程已按合同要求完工，通过竣工检验并颁发了接收证书时，业主应接收工程;当承包人认为工程(或某区段)已完工，可向工程师申请工程(或区段)的接收证书。

在接受证书上注明的正式竣工日期一般应为竣工验收合格通过的日期。

(3)工程申请竣工验收的条件

承包人并不一定要等到工程全部完成时再申请竣工验收。只要主体工程(或某个区段)按照合同的预定目的基本完工，可以被业主占有和使用时，承包人即可要求进行工程检验，当检验通过时，即可申请颁发竣工证书，在证书中应规定竣工日期、缺陷责任期的开始日期和结束日期以及在缺陷责任期内还需要完成的扫尾工作。按照这个理解去申请竣工验收是对双方有利的，对发包人一方可以早接收工程(某个区段)，早投入运营，早获得收益;对承包人一方则可早些解脱该区段或整个工程照管责任，有一些不影响主体工程运营的扫尾工作完全可以放在缺陷责任期内完成。

3.工期延期

本案主要是由于发包人的多项变更引起工期延期引发的争议。

(1)变更是合同给予的发包人的权利。因发包人变更而提出延长工期的请求则是承包人的权利。

(2)承包人针对发包人的变更提出了工期延期的申请，合同条件中约定建筑师应“尽快”批复承包人的申请，这是发包人一方的合同义务。但发包人的建筑师在工程竣工后2个月和11个月才先后分两次批核工期延期，本案共158天。

(3)“建筑师”的定义是什么

本案争议的焦点是建筑师唐某对承包人的五次工期延期申请的批复是否有效。

承包人先后于2002年7月15日至2003年12月5日先后五次向驻地建筑师唐某提出工期延期申请，共计357天，建筑师唐某分别于2004年12月28日和2005年1月4日对该五份申请进行了批示，合计同意108天的工期延期，但这108天未经建筑师事务所以事务所的公文形式正式发函。

在《总承包合同文件》第21(2)款中约定:“建筑师可以对本合同的任何工程的施工发出延期指示”。在合同条款中对“建筑师”的定义是:指S市x××建筑师事务所或建设单位随时指派并以书面形式通知承包人充任合同约定目的的建筑师，以代替上述指定的建筑师。

根据合同条款中对“建筑师”的定义可以认定，驻地建筑师唐某对承包人的工期延期申请虽有批示意见，但不能作为“建筑师”的正式批复意见，即108天不能作为正式批准的工期延期。

这也是以后承包人在申请有关事项批复时应引以为训的，不论建筑师或监理人均应为合同定义中确认的法人单位，而非个人。

4.关于“工期”讨论的小结

(1)承包人在工程项目合同中的主要义务可以简单地概括为四个字:保质、守时，即保证工程质量、按照合同工期要求完工。

按期完工不仅是承包人的合同义务，也可以避免被扣减拖期违约赔偿金，减少经济损失，同时对于树立企业的信誉和品牌也非常重要。因此从开工第一天起就应十分重视工期管理，一方面是项目内部采用各种先进的管理方法，缩短工期，另一方面凡是遇到有机会索赔工期时，一概不要放过，哪怕是一天。而且对于工期索赔也要和费用索赔二样，不断地督促发包人一方给予批复，对不合理的批复，还要据理力争，及时回函申明己方的观点。这类信函都是仲裁或诉讼时的有效证据。

(2)对发包人一方而言，首先应该认识到，承包人如能按期或提前完工，自己是最大的受益方。当发包人行使变更的权力时，应该及时批复承包人的工期索赔，给予承包人以合理的工期补偿，才能体现出伙伴关系的精神。本案的发包人一方采取了在工程全部完工很长一段时间之后才批复承包人的工期延期申请，这种做法既不符合国内和国际的各类范本的有关规定，也是十分不合理的，是完全错误的违约行为。

如果工程提前完工，能为发包人创造巨大的经济效益时，可考虑在专用合同条件中增加提前竣工奖励的条款(但一定要事先在合同中约定)，这样可以达到双赢的目的。

(二)保留金

1.保留金的扣留限额

根据《总承包工程合同文件》附录中约定的保留金限额应为承包金额的5％(取千元以上整数)，而在合同条件的定义中，“承包金额”指在中标协议书上注明的金额并可按下文的约定予以增加或减少。也就是说保留金限额应按签订合同时的承包金额12983万元的5％，应为649万元计算，而不是如同发包人主张的按照总包工程最终结算金额14334万元的5％(717万元)计算保留金。

但在本案中，承包人并没有仔细研究合同文件中的约定，指出发包人的计算错误，并索赔相关款项的利息。而仲裁庭不能代承包人指出这个问题，所以只有按717万的保留金款额数计算利息。

2.保留金的利息计算

根据《总承包工程合同文件》之《合同条件》中约定，保留金的一半应自竣工之日后14天(承兑证书期)的次日，即2003年12月4日起计算;(按五年以上贷款利率计算保留金的另一半应自竣工两年后14天(承兑证书期)的次日，即2005年12月4日起计算而竣工日期应为竣工验收证书上写明的日期。发包人提出按估算师提出“总包工程最终结算金额”之日起计算保留金利息的观点是错误的，当然得不到仲裁庭的支持。

(三)窝工费

1.承包人申请的工期延期大部分是由于发包人变更的原因，按照相关合同条款的约定，估算师对于这些工期延误引起的费用应给予相应的费用补偿。但承包人提交的窝工损失计算证据均为企业内部的租赁合同和材料结算单等，这些证据都不是在施工过程中提交的证据，仲裁庭不可能采用。

但考虑到有一些不属于变更的其他原因的停工，如台风影响、停电等，也会对申请人造成一些窝工损失，所以仲裁庭经合议给予了承包人一些窝工费用的补偿。

2.承包人在遇到各种原因引起的窝工时，应及时提交窝工费用的索赔报告，附上窝工费用计算和相关证据，报请监理工程师审批和支持，即使在当时该项索赔不一定能得到批准，但这些证据在仲裁或诉讼时，都可以作为有效证据提交。

(四)对发包人的合同文本和合同履约的评论

1.拖期违约赔偿金的约定很不合理

本合同约定拖期违约赔偿金毎天185万元，占本合同中标价的万分之十二，与世界银行合同范本中的万分之五对比高出很多、而且不封顶(国际和国内一般最高限额是中标合同价的10％)，这些约定是很不合理的，使承包人承担了很大的风险。承包人在遇到此情况时，应该在签约前的合同谈判时提出要求按国际惯例和国内相关的权威性的合同示范文本进行调整和修改。

我国承包人一般不敢在合同谈判时提出合理的谈判要求，怕丢掉签约机会，而实际上这些合理的要求一方面反映了承包人的合同管理水平，另一方面也是正常的权利要求和风险防范措施。只要“有理、有利、有节”地去谈判，有时反而会赢得对方的尊重，在国际工程合同谈判时，尤应如此。

2.对本案发包人合同履约情况的评论

(1)本案发包人在工程期中支付款方面还是比较及时的，这一点应该肯定。

(2)但本案发包人在批复由于变更引起的工期延期申请方面拖延的时间太长，在工程竣工后2-11个月才正式批复。此行为可视为违约行为。

(3)本案的估算师在工程竣工之后4年零5个月才提出“总包工程最终结算金额”拖延时间太长，同时还借口承包人工程拖期，不合理地扣押了承包人大量的款额，给承包人造成巨大的损失。

(4)一个工程项目，承包人能按期或提前完工的最大受益方是发包人。所以发包人在工期延期的批复和竣工款项的结算方面，应该本着伙伴关系的理念来执行合同。本案发包人在这方面存在巨大的缺陷。

（五)如尽早拿到工程工结算

1.我国九部委的《标准施工招标文件》中规定:在工程竣工证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。

2.在FIDIC《施工合同条件》(1999年第1版)中也是要求承包人在收到履约证书后56天内，向工程师提供最终报表(草案)。

在使用上述这类文本时，承包人更应主动抓紧该项工作，在缺陷责任期中，则应尽早做好工程竣工图，以及和(监理)工程师沟通，核对全部工程量，这样就有把程在履约证书颁发后尽早送上最终报表(草案)(即我国的被工付款申请单)，以争取早日拿到工结算款。

3.承包人应按照合同条款中的有关约定，抓紧此项工作，本案合同文本来自业主方在香港的母公司，是采用英国早年合同文本的有关条款，是由工料测量师或估算师(QS)提出最终工程款结算(草案)，在使用这类文本时，承包人就应催促发包人一方早日提出最终工程款结算(草案)，并抓紧谈判定稿，以便能尽早拿到工程竣工结算款。

4.财政部、建设部的法规与“高法”的解释。

高法“法释(2004)第14号”第20条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

财建(2004)369号文》:第十六条“发包人收到工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可这两个文件的基本精神，都是要求合同双方应按照合同约定或双方的其他约定，在工程验收合格且发包人收到竣工结算文件后，及时按照约定结算工程价款。不支持发包人以任何借口拖延支付工程价款的做法。